BBVA condenado a devolver todos los gastos de constitución hipotecaria en Vic

 

El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vic ha resuelto la reclamación que hicimos Legales sin Fronteras contra BBVA para que se les devuelva los gastos de la hipoteca a una pareja de consumidores.

 

Es de destacar en esta sentencia que la devolución de los gastos no sólo se limita a los de la gestoría, notario y Registro de la Propiedad, sino que también añade los de tasación y los del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, estos dos últimos muy discutidos en el resto de tribunales.

 

De hecho, este Juzgado ya falló de forma similar en otra sentencia anterior (SJPI nº 1 de Vic nº 143/17 de 19 de junio). En cuanto a los gastos de tasación, sostiene que ninguna norma obliga a la asunción de estos al consumidor. En cuanto al Impuesto, sencillamente se acoge a la doctrina asentada hasta el momento por el Tribunal Supremo, y diciendo tal y como defendimos en la demanda, que su seguimiento es mayoritario por parte de las Audiencias Provinciales.

 

Sin embargo, por decisión (que no compartimos) del Consejo General del Poder Judicial, la tramitación de estos litigios de gastos hipotecarios en toda la provincia de Barcelona ahora se tienen que llevar por un mismo Juzgado (el 50 de Barcelona). Las sentencias que conocemos hasta el momento no devuelven el Impuesto y respecto a la notaría y el Registro devuelven sólo la mitad; como pueden observar una interpretación que barre demasiado para la banca contra el consumidor. En todas las sentencias de este tipo de causa que hemos litigado en los Juzgados territoriales hemos conseguido más para el consumidor que lo que está haciendo el de Barcelona, por lo que la vulneración del derecho a un juez predeterminado por la ley se hace notoria en este caso y con notables consecuencias económicas para el consumidor.

 

Esta sentencia de Vic todavía no es firme, pues como es habitual en la banca, lo recurren todo hasta la saciedad, así que desde Legales sin Fronteras seguiremos peleando los derechos de los consumidores. Adjuntamos a continuación la Sentencia, para que sus razonamientos puedan ser utilizados por otros abogados que defiendan al consumidor (destacamos en negrita las partes más interesantes).

 

Si quieres que te llevemos esta reclamación de tu hipoteca, envíanos un e-mail a info@legalessinfronteras.com

 

La banca NO siempre gana!

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN 1 DE VIC

 

Procedimiento: Juicio Ordinario 236/2017

 

 

 

SENTENCIA                255 / 17

 

En Vic, a 11 de diciembre de 2017.

 

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

 

PRIMERO.- En fecha 11 de mayo de 2017, ha sido repartida a este  Juzgado demanda de Juicio Ordinario, registrado con el número de autos 236/17, promovida por el Procurador de los Tribunales Don XXXX, en nombre y representación de DON XXXXX y de DOÑA XXXX, contra BANCO

BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A, donde, después de invocar los Hechos y Fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando se dictara Sentencia por cuya virtud se estimaran las pretensiones de  su suplico, con imposición de costas a la demandada.

SEGUNDO.- Por Decreto de fecha 1 de junio de 2017, se admitió a trámite la demanda, dándose traslado de la misma a la parte demandada para que    la contestara en legal forma, lo que evacuó mediante escrito de fecha 12 de julio de 2017, donde, después de invocar los Hechos y Fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando se dictara Sentencia, que de conformidad con el suplico de aquél, desestimara la Demanda, con imposición de costas a la actora.

TERCERO.- Por Diligencia de Ordenación de fecha 13 de julio de 2017, se convocó a las partes para la celebración de la Audiencia Previa, que tuvo lugar el día 18 de septiembre de 2017, asistiendo a la misma los Letrados y Procuradores de las partes, con el resultado que obra en el acta levantada al efecto. Admitida únicamente como prueba la documental, se declararon las actuaciones conclusas para sentencia.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento, se han observado las prescripciones legalmente establecidas, salvo el plazo para dictar sentencia debido a la situación de baja médica de la juez que suscribe.

 

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO.- Solicita la actora que se declare la nulidad de las cláusulas de imputación de gastos al prestatario inserta en la estipulación 5.1, 5.2, 5.3 y 5.4 de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 21  de  diciembre  de 2012, en lo relativo a gastos del otorgamiento de escritura, formalización, inscripción, tramitación,  y tasación relativos al mismo, así como los gastos  de gestoría, y el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados,  y  la condena de la demandada a reintegrar a la actora la cantidad de 2344,37 euros, por los gastos que ha satisfecho  como consecuencia  de la aplicación  de las cláusulas cuya nulidad se interesa, más intereses.

 

Frente a dicha pretensión, se opone la demandada alegando que la cláusula impugnada fue de objeto de negociación entre las partes, y que en el caso de declararse la nulidad de las estipulaciones objeto de la presente litis, no ha lugar a imputar automáticamente los gastos reclamados a la entidad demandada.

 

SEGUNDO.- Centrados los términos del litigio, interesada por la parte accionante la declaración de nulidad de las cláusulas 5.1, 5.2, 5.3 y 5.4, relativa a la imputación de gastos, pasamos a reproducir la dicción literal de dichas estipulaciones, en lo que interesa al caso de autos: “DEPESES I IMPOSTOS A CARREC DE LA PART DEUTORA. PREVISIONS SOBRE L´IMPORT

DEL PRESTEC: Són a carrec de la part deutora les despeses i impostos següents:

 

5.1. La verificació registral i taxació de la finca descrita (…) aixi com, en el seu cas, les successives comprovacions d´execucio de les obres. Així mateix, qualsevol altra despesa que correspongui a l´efectiva prestació d´un servei, relacionat amb el preste, que no sigui inherent a l´activitat de l´Entitat dirigida a la concessió o administració del prestec.

 

  • Les notarials i d´inscripció de registre de constitució, modificació i cancelació, derivades de la present

 

  • Impost sobre Actes Juridics

 

5.4. Tramitació d´aquesta escriptura al Registro de la Propietat i a l´Oficina Liquidadora i les derivades d´actes de lliurament posteriors, si escau.

 

Para enmarcar el debate entre las partes, debe recordarse que éste no puede desenvolverse por la verificación de que el consumidor ha prestado voluntariamente su consentimiento al contrato, lo que haría de aplicación la genérica previsión del art. 1.255 del Código Civil. Sin embargo, ha de recordarse que el principio de protección al consumidor y la legislación  tuitiva de los derechos de éste, como declara la jurisprudencia emanada del TJUE, se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas (entre las sentencias del TJUE, las de 26 de octubre de 2006, Mostaza Claro, C 168/05, Rec. p . I 10421, apartado 25; de 4 de junio de 2009 , Pannon GSM , C 243/08, Rec. p . I 4713, apartado 22 , y de     6 de octubre de 2009 , Asturcom Telecomunicaciones , C 40/08 , Rec. p. I 9579, apartado 29).

 

 

Es oportuno recordar el criterio sentado por la sentencia de TJUE de 14 de marzo de 2013 en el asunto C-  415/11 (Mohamed  Aziz  vs. Caixa  d’Estalvis de Catalunya), que establece una doctrina que debe proyectarse sobre el debate que preside la nulidad de este tipo de cláusulas. En aquella sentencia el Tribunal, en la segunda de las cuestiones que le fueron planteadas que se refería a los elementos constitutivos del concepto de «cláusula abusiva» (se trataba en aquel caso de aquellas cláusulas que constituyen el objeto  del litigio principal, las que se refieren al vencimiento anticipado en  los contratos de larga duración, a la fijación de los intereses  de demora y al pacto de liquidez), señala lo siguiente: “66. A este respecto, ha de señalarse que, según reiterada jurisprudencia, la competencia del Tribunal de Justicia en la materia comprende la interpretación del concepto de «cláusula abusiva», definido en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva y en el anexo   de ésta, y los criterios que el juez nacional puede o debe aplicar al examinar una cláusula contractual a la luz de las disposiciones de la Directiva, entendiéndose que incumbe a dicho juez pronunciarse, teniendo en cuenta esos criterios, sobre la calificación concreta de una cláusula contractual determinada en función de las circunstancias propias del caso. De ello se desprende que el Tribunal de Justicia se limitará a dar al órgano jurisdiccional remitente indicaciones que éste debe tener en cuenta para apreciar el carácter abusivo de la cláusula de que se trate (véase la sentencia de 26 de abril de 2012, Invitel, C 472/10).

Añade la sentencia a continuación: “67 Sentado lo anterior, es preciso  poner de relieve que, al referirse a los conceptos de buena fe y desequilibrio importante en detrimento del consumidor entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, el artículo 3, apartado 1, de la Directiva delimita tan sólo de manera abstracta los elementos que confieren carácter abusivo a una cláusula que no se haya negociado individualmente (véanse las sentencias de 1 de abril de 2004 , Freiburger Kommunalbauten , C 237/02 , Rec. p. I 3403, apartado 19, y Pannon GSM, antes citada, apartado 37). 68 Pues bien, tal como la Abogado General indicó en el punto 71 de sus conclusiones, para determinar si una cláusula causa    en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una  situación  jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Asimismo, resulta pertinente a estos efectos examinar la situación jurídica  en que se encuentra ese consumidor a la vista de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas. 69 En lo que se refiere a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe señalarse que, en atención al decimosexto considerando de la Directiva y tal como indicó en esencia la Abogado General en el punto 74 de sus conclusiones, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con  el  consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual. 70 En este contexto, ha de recordarse que el anexo al que remite el artículo 3, apartado 3, de la Directiva sólo contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas (véase la sentencia Invitel, antes citada, apartado 25  y  jurisprudencia  citada). 71 Además, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará  teniendo  en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración (sentencias antes citadas Pannon GSM, apartado 39, y VB Pénzügyi Lízing, apartado 42). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable  al  contrato, lo que implica un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Freiburger Kommunalbauten, antes citada, apartado 21, y el auto  de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C 76/10, Rec. p. I 11557, apartado 59)”.

En el mismo sentido, es relevante la sentencia dictada por el mismo Tribunal con fecha 16 de enero de 2014, por el que resuelve la cuestión prejudicial plateada por la Sección 1 ª de la Audiencia Provincial de Asturias sobre cómo ha de entenderse el desequilibrio económico que produce la cláusula que se reputa abusiva. En concreto se formulaba si el concepto de «desequilibrio importante», que figura entre los criterios generales enunciados en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva ya mencionada para definir una cláusula abusiva, debe interpretarse en el sentido de que exige que los costes puestos a cargo del consumidor por una cláusula de ese tipo tengan una incidencia económica importante para éste en relación con el importe de la operación de que se trate, o bien si sólo deben considerarse los efectos de dicha cláusula en los derechos y obligaciones del consumidor.

Con carácter previo el Tribunal recuerda que la determinación de si una estipulación del contrato fue o no objeto de negociación individual corresponde al Juez nacional “atendiendo a las reglas de reparto de la carga de la prueba establecidas a este respecto en el artículo 3, apartado  2,  párrafos primero y tercero, de la Directiva, que prevén en particular que, si    el profesional afirma que una cláusula tipo se ha negociado individualmente, asumirá plenamente la carga de la prueba”. Igualmente precisa que “según reiterada jurisprudencia del Tribunal de  Justicia, la  competencia de éste en la materia comprende la interpretación del concepto de «cláusula abusiva», definido en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva y en el anexo de ésta, y los criterios que el juez nacional puede o debe aplicar al examinar una cláusula contractual a la luz de las disposiciones de la Directiva, entendiéndose que incumbe a dicho juez pronunciarse, teniendo en cuenta esos criterios, sobre la calificación concreta de una cláusula contractual determinada en función de las circunstancias propias del caso. De ello se desprende que el Tribunal de Justicia ha de limitarse a dar al órgano jurisdiccional remitente indicaciones que éste debe tener en cuenta para apreciar el carácter abusivo de la cláusula de que se trate (véase la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11 , apartado 66 y la jurisprudencia citada)”.

Añade el Tribunal: “A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un

«desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en  particular,  las  normas aplicables en Derecho Nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68).

Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del  contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.

Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.

En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme  al  artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe  apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o  de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración,  así como  todas  las demás cláusulas  de dicho contrato  (véase la sentencia de  21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 71).

El Tribunal de Justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo 5 de la Directiva, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , apartado 44).

En relación específica con la primera obligación impuesta al consumidor por la estipulación decimotercera del contrato, a saber, el pago del impuesto de plusvalía, de los autos obrantes ante el  Tribunal  de  Justicia  se  deduce  que esa obligación tiene como efecto transferir al consumidor, en su calidad de adquirente, una deuda fiscal que, según la legislación nacional aplicable, incumbe al profesional, en su calidad de vendedor y como beneficiario de la ventaja económica sujeta a gravamen, a saber, la plusvalía realizada por el incremento de valor del inmueble vendido. De esa forma, parece ser que, mientras el profesional se beneficia de ese incremento de valor del bien que vende, el consumidor debe pagar no sólo el precio de venta que incorpora la plusvalía adquirida por ese bien, sino también un impuesto cuya base es esa plusvalía. Además, según las observaciones escritas presentadas  al Tribunal de Justicia por el Sr. Luis Carlos , el importe de ese impuesto no se conoce en la fecha de la celebración del contrato, sino que sólo se liquida a posteriori por la autoridad competente, lo que, de ser así, implicaría una incertidumbre del consumidor sobre el alcance del compromiso asumido.

Incumbe al tribunal remitente verificar ante todo si, a la luz del Derecho interno español, los hechos del litigio principal corresponden a la situación descrita en el precedente apartado. En segundo término, le corresponde apreciar si la estipulación decimotercera del contrato, al imponer al consumidor una obligación adicional no prevista por las normas del Derecho nacional, constituye una lesión suficientemente grave de la situación  jurídica  en la que se encuentra el consumidor, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables. En su caso, le incumbe     por último comprobar si la información recibida por el consumidor antes de la celebración del contrato se  ajustaba a las exigencias derivadas del artículo 5  de la Directiva (…) Es preciso añadir que la mención en la estipulación decimotercera del contrato de que la asunción por el comprador del impuesto de plusvalía se ha tenido en cuenta al determinar el precio de venta no puede por sí sola constituir la prueba de una contrapartida de la que se haya beneficiado el comprador. En efecto, para garantizar la eficacia del control de las cláusulas abusivas, la prueba de una reducción del precio como contrapartida de la aceptación por el consumidor de obligaciones adicionales no puede aportarse mediante la inclusión por el profesional de una mera afirmación a ese efecto en una cláusula contractual que no haya  sido negociada individualmente.

Por las anteriores consideraciones, procede responder a la cuestión prejudicial planteada que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva debe interpretarse en el sentido de que:

– La existencia de un «desequilibrio importante» no requiere necesariamente que los costes puestos a cargo del consumidor por una cláusula contractual tengan una incidencia económica importante para éste en relación con el importe de la operación de que se trate, sino que puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que ese consumidor se encuentra, como parte en el contrato, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere ese  contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales

Incumbe al tribunal remitente, para apreciar la posible existencia de un desequilibrio importante, tener en cuenta la naturaleza del bien o del servicio que sea objeto del contrato, considerando todas las  circunstancias concurrentes en el momento de la celebración de ese contrato, así como todas las demás cláusulas de éste”.

 

TERCERO.- Los citados criterios establecidos por el TJUE fueron aplicados por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 23 de diciembre de 2015 sobre      una cláusula análoga a la aquí  debatida,  que  citando  otras  anteriores  establece que “2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que  la  sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al  declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la normalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de  la  propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima  reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se  adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se  trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece  expresamente  recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipotecaera una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.

3.- En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna. El art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario ( letra d). Por otro lado, el art. 15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo , tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo . Pero el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre  actos  jurídicos  documentados,  será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que,  a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art.

  • c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho.

Ya dijimos en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre, si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en  la  legislación fiscal,  por lo que la condición general que contuviese dicha previsión debía ser reputada nula…”

 

CUARTO.- Con fundamento en los anteriores criterios jurisprudenciales, ha de significarse en primer término que las cláusulas litigiosas no han sido negociadas individualmente. En este sentido, resume la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 (cláusulas suelo): “a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

  1. No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.
  2. Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos
  3. La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario”.

 

 

Ya se ha indicado anteriormente, al citar la sentencia del TJUE y del TS, que corresponde probar al empresario que afirma que una determinada cláusula que figura en un contrato propio de la actividad que desarrolla, celebrado con un consumidor, ha sido objeto de negociación individual.

 

 

En el caso que nos ocupa, las alegaciones vertidas por la  demandada no  han sido probadas por ésta a través de la documental de autos, ex. Artículo 217 LEC y art. 82 del TRLCU. No se ha  practicado  prueba  alguna acreditativa de dicha negociación. Y es que dicha negociación no puede inferirse del hecho de que la parte actora hubiere firmado la  escritura  pública de formalización, que incluye la estipulación “Acceptació”, ni por el hecho de que en el propio documento público se haga constar por el Sr. Notario, que las partes han recibido la información precisa a través de la Ficha de Información Personalizada (FIPER).

 

CUARTO.- NULIDAD CLÁUSULAS 5.1, 5.2 Y 5.4.- Dicho cuanto antecede, en cuanto a los gastos notariales hay que recordar lo que establece el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre , por el que se aprueba el Arancel    de los Notarios, en la Anexo II norma Sexta que “La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según   las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.”

 

En lo referente a los gastos derivados de la inscripción de la hipoteca , no cabe duda que la norma octava del anexo II del Real Decreto 1427/1989, de  17 de noviembre , por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, dispone que los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado, señalando a continuación que los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten.

 

Los mencionadas normas atribuyen la responsabilidad del pago al solicitante del servicio de que se trate (sea la prestación de una función o la expedición de una copia) o a cuyo favor de inscriba el derecho o solicite una certificación.

 

 

En la generalidad de los casos la que gestiona la formalización del contrato  y solicita la intervención del fedatario público es la entidad financiera, que también es la persona jurídica a favor de la que se inscribe el mismo.

 

 

Por tanto, las cláusulas mentadas, lejos de asegurar una mínima reciprocidad entre los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, hace recaer su práctica totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que, a falta de pacto expreso entre las partes, la aplicación de la norma reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y  dicho  negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista.

 

 

Se trata, pues, de un clausulado que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante y que no cabe pensar que aquél hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación  individualizada,  apareciendo expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRFCU), por lo que debe ser declaradas nulas.

A mayor abundamiento, sobre los gastos de tasación, es cierto que conforme  a la Ley 2/1981 de 25 de marzo, de regulación del Mercado Hipotecario, la tasación del inmueble es obligatoria para poder constituir una hipoteca en garantía de un préstamo. Ahora bien, tampoco esta ley -ni ninguna otra norma- señala a quién ha de corresponder el abono de los gastos de esta tasación en la relación entre prestamista- prestatario. Lo único que dispone esta ley al respecto, en su art. 3 bis, es que “las entidades de crédito, incluso aquellas que dispongan de servicios propios de tasación, estarán obligadas a aceptar cualquier tasación de un bien aportada por el cliente, siempre que  sea certificada por un tasador homologado de conformidad con lo previsto en la presente Ley y no esté caducada según lo dispuesto legalmente, y ello sin perjuicio de que la entidad de crédito pueda realizar las comprobaciones que estime pertinentes, de las que en ningún caso podrá repercutir su coste al cliente que aporte la certificación”.

 

Por tanto, de esta previsión no se deriva que sea el prestatario al que corresponda abonar y, además, íntegramente, el coste de la tasación y que el Banco sólo tenga que sufragar el coste de las comprobaciones extra si se le presenta por el propio cliente una tasación efectuada a su instancia. Por consiguiente, esta previsión legal no enerva la obligación judicial (que no  sólo facultad) de analizar si esta cláusula que atribuye estos gastos, íntegramente, al prestatario-hipotecante, causa, en el caso concreto, un desequilibrio importante de derechos y obligaciones.

 

Y, al igual que lo acaecido con los gastos de Notaría y Registro, ese desequilibrio ha de predicarse por los mismos argumentos considerados por el Tribunal Supremo: la aplicación de la regulación legal hubiese permitido un reparto equitativo de este gasto entre ambas partes y, pese a ello y a la circunstancia de que es la prestamista la que tiene interés y se beneficia de   la hipoteca,  traslada  la  totalidad  de  su  coste,  junto  con   todos   los   demás gastos que conlleva la constitución de la garantía, al prestatario.

 

Además, el tenor de la cláusula en esta materia  (que  considera  comprendidos en los gastos a asumir por el prestatario, en todo caso, los de tasación), no da opción al prestatario para poder presentar él mismo su propia tasación (sujeta a los requisitos legales), esto es, el prestatario- hipotecante se ve compelido a asumir ese gasto, en todo caso, sin posibilidad alguna de negociación. No consta que se hubiera negociado con la parte prestataria la encomienda específica de esta tarea a la empresa de tasación que, finalmente, la realizó, ni que se hubiera dado opción al prestatario de presentar su propia tasación.

 

En resumen, el desequilibrio se produce en un doble aspecto: por tener que abonar el prestatario, íntegramente, este importe junto con todos los demás pese a la posibilidad, facilitada por las normas, de haber repartido equitativamente todos los gastos relativos a la hipoteca cuya constitución, económicamente, sólo beneficia al Banco; y por no haber dado opción a presentar una tasación propia ni existir negociación en la determinación de   la entidad que iba a efectuar la tasación.

 

Similares y  paralelas  consideraciones  merece  la  atribución  del  pago  de  los gastos de gestoría con el añadido de que, en este caso, la intervención de una gestoría no es ni legal ni reglamentariamente obligatoria. Se trata, pues, del precio de un servicio que, en realidad, el prestatario no ha solicitado expresamente sino que le viene impuesto por la entidad  prestamista que es  la que, para asegurarse de que se proceda a la llevanza de la  Escritura  Pública ante la oficina liquidadora de impuestos y, posteriormente, se inscriba en el Registro, es a la que le interesa la intervención de un gestor profesional que se encargue de este menester. De nuevo, ha de entenderse que   son    gestiones    para    asegurar     que     la  hipoteca quede constituida; hipoteca en la que, como expresa el Tribunal Supremo, es al Banco al que beneficia.

 

Por todo lo expuesto, tanto desde el punto de vista del “desequilibrio importante de derechos y obligaciones” y su interpretación jurisprudencial nacional y comunitaria, como desde el punto de vista de la ley nacional (lista de cláusulas abusivas), las cláusulas que nos ocupan son nulas de pleno derecho.

 

QUINTO.- Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (Cláusula 5.3).- Según la doctrina del Tribunal Supremo, antes mencionada, la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse   con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta  al impuesto sobre actos jurídicos documentados , será sujeto pasivo en lo  que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. Ello, nos lleva  a la conclusión de que se contraviene normas que en parte son imperativas, infringiendo el art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, por lo que igualmente al  no  quedar acreditada haberse pactado dicha cláusula de manera individual con el  cliente consumidor, debe ser declarada nula por abusiva. Esta es la interpretación acogida mayoritariamente por las Audiencias Provinciales  (SAP Barcelona 16 de junio de 2016, 17 de octubre de 2016, SAP Tarragona  de 22 de septiembre del 2016).

 

Al declarar nulas por abusivas las cláusulas 5.1, 5.2, 5.3 y 5.4, se debe condenar a la demandada a pagar a la parte accionante el importe de los gastos cuyo pago por ella ha acreditado, más los intereses legales desde la fecha de su pago y todo ello según establece el art. 1.303 del CC , 1101 y    1008 del mismo cuerpo legal .

 

SEXTO.- De conformidad con el principio de vencimiento objetivo proclamado en el artículo 394.1 de la LEC, procede imponer a la demandada las costas del presente procedimiento.

 

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

 

FALLO

Que, estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don XXXX, en nombre y representación de DON XXXX y de DOÑA XXXXX, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A, debo DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD de las cláusulas 5.1, 5.2, 5.3 y 5.4 de la escritura otorgada en fecha 21 de diciembre de 2012, en relativo a la obligación del prestatario de pagar los gastos de notario, registro, gestoría, tasación e impuestos de actos jurídicos documentados, CONDENANDO a la entidad demandada a reintegrar a la actora la cantidad de 2344,37 euros,  más los intereses legales devengados desde la fecha de su pago por el prestatario, y los que se devenguen conforme a lo dispuesto en el artículo  576 LEC, y todo ello con expresa imposición de costas a la demandada.

Líbrese y únase Certificación de esta Resolución a las actuaciones e incorpórese el original en el Libro de Sentencias.

Pronúnciese esta Sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes, con expresión de que, contra la misma, podrán interponer ante este Juzgado RECURSO DE APELACION, del que conocerá la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

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